【解説】
　不貞行為を理由とする慰謝料請求を行うためには、夫婦間の婚姻共同生活という権利又は法律上保護される利益を侵害・破壊する行為の存在が必要になります。

　ここから、配偶者やパートナーが、不倫相手と性交渉により肉体関係を持った際には、第三者が婚姻共同生活に違法に介入して、婚姻共同生活を破壊することが明らかであるため、「不貞行為」に当たります。

　では、肉体関係を持つまでに至っていない場合であっても、婚姻共同生活を侵害・破壊する行為に当たるのでしょうか？
　また、肉体関係を持つに至らない場合に、どのような行為が「不貞行為」に当たるのでしょうか？
　過去の裁判例を参考に検討します。

 　まず、裁判実務上、肉体関係の存在が必要か否かについては、
「第三者が相手配偶者と肉体関係を結んだことが違法性を認めるための絶対的要件とはいえない」（東京地判平成１７年１１月１５日：手をつないで歩いていたことから不貞行為を推認した事例）、

「そもそも不貞行為とは、肉体関係が端的なものであるが、婚姻関係を破綻に至らせる可能性のある異性との交流、接触であれば不貞行為に該当する」（東京地判令和元年５月３０日：部屋での密会を不貞行為に該当すると判断した事例）、
と判断しているように、肉体関係の存在が明確でない場合であっても、肉体関係があったことを推認させるような行為が存在することを理由に不貞行為に当たると判断する傾向にあるものと窺われます。

　では、肉体関係がない場合に、どのような行為が「不貞行為」に当たると判断されるのでしょうか？

　①東京地判平成１７年１１月１５日
　「狭い一室に男女が数日間にわたり同宿し、戸外に出た際には体を密着させて手をつないで歩いていたこと等からして、不倫相手と配偶者との間には肉体関係があったと認めるのが相当」であるとして、宿泊した事実が存在することを前提に手をつなぐ行為が不貞行為に当たると判断しました。

　②東京地判平成２５年４月１９日
　かつて配偶者と不貞関係にあった不倫相手が深夜の時間帯に配偶者と面会していたという事案で、
　「深夜の時間帯に、…配偶者と面会していた不倫相手の行為は、配偶者が不倫相手と不貞関係を再開したのではないかとの疑いを抱かせるのに十分な行為であり、婚姻関係を破綻に至らせる蓋然性のある行為であると認められるから、不法行為に該当する」と判断しており、背景事情を考慮した上で、面会行為が不貞行為に該当すると判断しました。

　③東京地判平成２２年１２月２１日
　不倫相手と配偶者がインターネットのサイトを通じて知り合い、交際期間中にやり取りされたメールに、性的交渉の存在を前提とした内容が複数存在していたことを理由に不貞行為があったと推認されると判断しました。

　このように、直接的に肉体関係が存在することを証明する証拠がない場合であっても、不倫相手と配偶者との関係性やメールのやり取りの内容といった、背景事情をもとに肉体関係があったと推認される行為であることを理由として不貞行為があったと判断する傾向にあると考えられます。