そもそも、労働基準法（以下「労基法」といいます。）第９条の「労働者」とは、「職業の種類を問わず、事業又は事務所（以下「事業」という。）に使用される者で、賃金を支払われる者をいう。」とされています。

　ここから、労基法において、使用者の指揮命令下で労務に従事し、賃金を支払われる者を労働者として扱い、当該基準に該当することにより「常時１０人以上」に含まれる「労働者」に該当することになります。

　したがって、労基法８９条の「労働者」には、正社員（無期雇用労働者）だけでなく、有期雇用労働者やパートタイム労働者、アルバイト、定年後再雇用労働者など雇用形態のを問わずに、対象の事業場で使用されている労働者が該当します。

　例えば、いわゆる正社員６名、アルバイト２名、パートタイム労働者２名を、対象の事業場で常時使用している場合には、「常時１０人以上の労働者を使用」していることになるため、就業規則の作成・届出義務が生じることになります。

　派遣労働者が、労基法の「労働者」に該当するか否かが問題になります。

　労基法９条の「労働者」の定義を踏まえると、「賃金」とは、使用従属関係の下に置かれている者が、その相手方から労務提供の対償として与えられるものと考えられています。

　もっとも、派遣労働者は、派遣先の会社に対して労務の提供を行っているものの、賃金については派遣元の会社から支払われています。

　そのため、派遣労働者は、派遣先の会社との関係においては、「賃金を支払われ」ていないことから、派遣先の会社にとって労基法上の「労働者」に該当しないことになります。

　すなわち、派遣労働者は、派遣元の会社の「労働者」に当たり、派遣先の会社の「常時１０人以上の労働者」の計算に含まれず、派遣労働者を除いた労働者が１０人未満であれば、労基法上の就業規則作成・届出義務が生じません。

　ここから、派遣先の会社は、派遣労働者の人数を含めずに、正社員やパートタイム労働者等の「労働者」の人数が１０人以上であるか否かを確認する必要があります。

　「常時１０人以上」の意義については、行政解釈によると「時としては１０人未満になることはあっても、常態として１０人以上の労働者を使用している」という意味とされています。

　これは、例えば、会社において労働者が退職し、その後すぐに別の労働者が入社することを繰り返すような場合であっても、常に１０人以上の労働者を使用していれば、「常時１０人以上の労働者を使用する」に該当することになります。

　もっとも、繫忙期に人手が足りないため、一時的に労働者を雇い、繁忙期だけ労働者が１０人以上になるという場合には、「状態として１０人以上の労働者を使用している」ことにはならないため、就業規則の作成・届出義務が生じないことになります。